Правовое регулирование рекламной деятельности. Часть 2

1 2

---

1.3 Гражданско-правовой статус субъектов рекламной деятельности

В настоящее время в сфере рекламной деятельности существуют следующие виды субъектов рекламной деятельности: производитель рекламы, рекламораспространитель, рекламодатель, потребитель, спонсоры и антимонопольные органы. Все они, как участники не только правоотношений в сфере рекламы, но и как стороны гражданско-правовых отношений, обладают гражданско-правовым статусом, то есть наделяются определёнными правами и исполняют обязанности, непосредственно связанные с рекламной деятельностью. Основание деятельности участников рынка рекламы – создание, размещение и распространение работ и услуг в сфере рекламы. Учитывая тот факт, что деятельность в рекламной сфере является одним из типов предпринимательской деятельности, она выполняется исключительно организациями, работа которых направлена на получение прибыли. Её характерными признаками являются: создание, сбор, распространение, донесение до аудитории информации рекламного характера о товарах (работах, услугах); создание рекламной продукции; оказание услуг и выполнение работ в сфере рекламной деятельности (презентации, размещение наружной рекламы, рекламы в СМИ, оформление витрин и т.п.)[1] Количественный состав субъектов рекламной деятельности не ограничивается вышеназванными категориями: к ним также можно отнести государственные органы, посреднические организации, саморегулируемые организации, непосредственно связанные с осуществлением рекламной деятельности и соблюдением законодательства о рекламе. Точки зрения по поводу классификации субъектов рекламы разнообразны. Так, Ковалёва Н. Н. выделяет следующие группы субъектов: собственники, обладатели информации; производители; потребители.[2] Субъекты рекламной деятельности — индивидуальные предприниматели и коммерческие юридические лица, обладающие правоспособностью и имеющие право заниматься любой деятельностью, кроме запрещённой законодательством Российской Федерации. Субъекты рекламной деятельности подлежат более детальному рассмотрению. Рекламопроизводитель – лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.[3] Исходя из определения, данного в федеральном законе, можно сделать вывод, что к лицу, производящему информацию рекламного характера можно отнести физическое лицо либо юридическое лицо (организацию), которое не только создаёт рекламу, но и обязано распространить её. В том случае, если человек (организация по созданию рекламы) только разрабатывает какие-то рекламные идеи, но не распространяет их, он не может считаться производителем рекламы, а лишь её разработчиком[4]. Данное уточнение играет важную роль при рассмотрении вопроса установления и распределения вины лица, осуществляющего деятельность, направленную на извлечение прибыли в делах, связанных с недостоверной рекламой. Следующим субъектом рекламной деятельности является рекламодатель. Согласно Федеральному закону «О рекламе» рекламодатель – изготовитель либо продавец товара, а также иное лицо, определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы. Можно сказать, что благодаря волеизъявлению рекламодателя (физического или юридического лица) заключается рекламный договор и, как следствие, наступают определённые правовые последствия.  Из пояснительного письма ФАС РФ следует, что рекламодателем может как лицо, непосредственно заинтересованное в реализации объекта рекламирования, так и иное лицо, если указанное лицо совершило действия по выбору объекта рекламирования (товара, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, результатов интеллектуальной деятельности и т.п.) и содержания рекламной информации. От объекта рекламирования, к которому формируется интерес, условий договора о распространении рекламы и иных обстоятельств зависит, будет ли отнесено лицо к рекламодателю или нет. Ещё одним существенным моментом является то, что к договорам о распространении рекламы применяются положения ГК РФ о сделках.  То есть сделка, совершённая от имени представляемого представителем в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона или акте уполномоченного государственного органа или органа местного самоуправления, создаёт, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Таким образом, если реклама размещается на основании договора, заказчиком рекламы по которому выступает физическое лицо – законный представитель юридического лица, и такого рода договор заключается в интересах организации, рекламодателем признаётся данное юридическое лицо, поскольку оно заинтересовано в распространении рекламы.[5] Рекламораспространитель – лицо, которое распространяет рекламу любым способом, в любой форме и с помощью любых средств. С помощью физического или юридического лица, осуществляющего деятельность по распространению рекламы, потенциальный потребитель получает сведения об объекте рекламирования (товаре, работе, услуге). Рекламораспространитель обязан: иметь в собственности имущество, а также предоставлять его для размещения рекламы; принимать непосредственное участие в распространении рекламы; совершать определённые действия по распространению рекламы; исполнять налоговые обязанности (например, в случае размещения рекламы на поверхности транспортных средств). Распространяет рекламу физическое или юридическое лицо посредством предоставления и (или) использования технических средств телевещания, радиовещания, эфирного времени, в сети Интернет, а также другими способами. Несмотря на разграничение ролей каждого субъекта рекламной деятельности, они могут выступать в трёх вышеназванных качествах одновременно. Но всё же профессиональные организации, непосредственно осуществляющие деятельность по созданию, распространению рекламы имеют существенную степень влияния на рынке (рекламные компании, агентства и т.п.). Другой стороной отношений в сфере рекламной деятельности является потребитель – лицо, на привлечение внимания которых к рекламируемому объекту направлена реклама. Потребителем может быть как физическое лицо, так и юридическое лицо, на которое воздействует информация, носящая рекламный характер. На первое место выходят интересы потенциального потребителя, поэтому соблюдение законодательных, этических и моральных норм должно касаться не только самого общества и государства, но и непосредственно самих лиц, осуществляющих рекламную деятельность в России. Но на практике нередко происходит так, что потребитель получает либо спам (в Интернете либо посредством рассылки сообщений по СМС), либо сталкивается с недобросовестной или ненадлежащей рекламой, а также с недостоверным переводом рекламного текста. С целью защиты потребителей от подобных ситуаций был принят закон «О защите прав потребителей». В сфере рекламы также участвуют иные участники: спонсоры, саморегулируемые организации, антимонопольные органы. Спонсор – лицо, предоставившее средства (либо обеспечившее предоставление средств) для организации и (или) проведения спортивного, культурного или иного мероприятия. Спонсором можно считать также лицо, которое предоставило средства для создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи, создания и (или) использования результата творческой деятельности. Согласно ФЗ «О рекламе», есть такой вид рекламы, как спонсорская реклама, то есть реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определённом лице как о спонсоре. Таким образом, товар не может быть спонсором, а только лицо (рекламодатель). При этом данное лицо определяется спонсором в любой существующей форме. Саморегулируемая организация – объединение рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей и иных лиц, созданное в форме ассоциации, некоммерческого партнёрства или союза с целью представительства и защиты интересов своих участников, выработки требований соблюдения этических норм в рекламе и обеспечения контроля над их соблюдением. Исходя из данного определения, для признания организации саморегулируемой необходимо, чтобы в её состав входили субъекты предпринимательской или профессиональной деятельности, соответствующие законодательным определениям рекламодателя, рекламораспространителя и рекламопроизводителя и иные лица. Такой подход к субъектному составу в целом соответствует положениям Федерального закона от 01.12.2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» и определяет, что саморегулируемая организация в сфере рекламной деятельности создаётся по принципу единства рынка произведённых товаров, работ и услуг. Содержание ст. 31 ФЗ «О рекламе» практически схоже с позицией Европейского Альянса по стандартам в рекламе (European Advertising Standards Alliance – EASA), согласно которой в состав саморегулируемой организации должны входить рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель и иные лица. У саморегулируемых организации в Российской Федерации есть свои права и обязанности. К правам саморегулируемых организаций относятся: разработка, установление, опубликование обязательных для выполнения всеми участниками правил профессиональной деятельности в сфере рекламы; контроль профессиональной деятельности участников саморегулируемой организации в части соблюдения ФЗ «О рекламе» и правил профессиональной деятельности в сфере рекламы, в том числе требований профессиональной этики; представление законных интересов участников саморегулируемой организации в их отношениях с федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления; обжалование в соответствующий суд нормативных правовых актов федеральных органов государственной власти, нормативных правовых актов органов государственной власти субъектов Российской Федерации, нормативных правовых актов органов местного самоуправления; участие в рассмотрении антимонопольным органом дел, возбуждённых по признакам нарушения членами саморегулируемой организации законодательства Российской Федерации о рекламе; применение мер ответственности, предусмотренных учредительными и иными документами саморегулируемой организации, в отношении участников саморегулируемых организаций (включая исключение из саморегулируемой организации); рассмотрение жалобы на действия участников саморегулируемой организации; осуществление ведения реестра лиц, являющихся участниками саморегулируемой организации; осуществление сбора, обработки и хранения информации членов саморегулируемой организации, раскрытие которой осуществляется в форме отчётов в порядке и с периодичностью, установленными учредительными документами и иными документами саморегулируемой организации; разработка и установление требований к лицам, желающим вступить в саморегулируемую организацию. На данный момент в России существуют такие саморегулируемые организации, как Российский совет по рекламе, Ассоциация коммуникативных агентств, Российское отделение международной рекламной ассоциации (IAA). Антимонопольные органы – федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы. В России федеральным антимонопольным органом является Федеральная антимонопольная служба (ФАС), а её территориальными органами – управления Федеральной антимонопольной службы РФ. ФАС, как главный надзорный орган, выполняет следующие функции: принимает нормативные правовые акты; контролирует и осуществляет надзор за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках; осуществляет защиту конкуренции на рынке финансовых услуг; контролирует деятельность субъектов естественных монополий; контролирует соблюдение законодательства в сфере рекламы. Также ФАС России осуществляет контроль соблюдения законодательства о контрактной системе в сфере закупок, товаров и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, выполняет функции по контролю иностранных инвестиций в Российской Федерации. В сфере рекламы она осуществляет контроль соблюдения законодательства о рекламе, в том числе: возбуждает и рассматривает дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе; предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства о рекламе. В обязанности Федеральной антимонопольной службы входит также и защита конкуренции (в частности, на рекламном рынке), то есть предупреждение монополистических действий, нарушающих российское законодательство о рекламе и о защите конкуренции.[6] Богацкая С. Ф. выделяет следующие обязанности субъектов рекламной деятельности:[7] обязанность рекламодателя в случае признания рекламы офертой заключать договор на указанных в рекламе условиях с любым, кто отзовётся, в течение двух месяцев со дня распространения рекламы, если в рекламе не указано иное; предоставлять в антимонопольный орган информацию, необходимую для осуществления полномочий по государственному контролю соблюдения законодательства РФ о рекламе, а также обеспечивать доступ к такой информации; исполнять предписания антимонопольных органов о прекращении нарушений законодательства строго в срок, установленный в предписании; предоставлять рекламораспространителю документально подтверждённые сведения о соответствии рекламы требованиям закона, в том числе сведения о сертификации, лицензии и государственной регистрации; хранить рекламные материалы или их копии, включая все вносимые в них изменения, а также договоры на производство, размещение и распространение рекламы в течение года со дня последнего распространения; соблюдать общие и специальные требования, предъявляемые к рекламе. Подводя итог вышесказанному, необходимо сказать о том, что единого нормативного правового акта, регламентирующего права и обязанности сторон гражданско-правовых отношений в сфере рекламы в Российской Федерации на данный момент не существует. Поэтому регулирование носит довольно нечёткий характер. Предлагается в будущем принять нормативно-правовой акт, в котором будут закреплены не только права и обязанности субъектов рекламной деятельности, но и понятие рекламного договора, его виды, а также ответственность за несоблюдение или ненадлежащее исполнение его условий, а также ответственность за недостоверную рекламу в сети Интернет и рассылку спама. 

ГЛАВА 2. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ДОГОВОРЫ И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ В СФЕРЕ РЕКЛАМЫ

2.1 Понятие, порядок заключения, изменения и расторжения договоров рекламы

В настоящее время законодательством Российской Федерации не предусмотрено понятия рекламного договора, который бы строго регламентировал отношения в сфере рекламы. Однако, учитывая тот факт, что регулирование отношений между физическими и юридическими лицами по гражданскому законодательству Российской Федерации осуществляется обычно на основе различных договоров, это не могло не коснуться и сферы регулирования отношений, связанных с созданием, распространением и получением информации рекламного характера о различных товарах, работах или услугах. Одним из таких договоров может считаться договор по оказанию услуг. Его сущность заключается в том, что он представляет отношения между рекламораспространителем и рекламопроизводителем по донесению информации рекламного характера до широкой аудитории. Как правило, данный договор схож по своему правовому содержанию с договором о возмездном оказании услуг. Деятельность (или действия) распространителя рекламы как исполнителя составляет предмет данного договора. Иными словами, он должен поместить рекламу в определённом месте, определённым способом и с учётом строгого соблюдения условий, закреплённых законодательством Российской Федерации о рекламе. Чаще всего такие соглашения могут быть двусторонними.  Это зависит, в первую очередь, от обязанностей между сторонами. В качестве дополнения к договору обычно идут такие договоры, как договор на проведение рекламных кампаний, договор на оказание рекламных услуг посредников и т.п. Так как результат по такому договору носит нематериальный характер, рекламодатель, если заинтересован в высоком качестве, должен ознакомиться со всеми доступными ему вариантами и выбрать тот, который обеспечит ему лучший результат. Смешанный договор применяется тогда, когда один и тот же субъект выполняет функции рекламораспространителя и рекламопроизводителя. Он сочетает в себе характерные черты договора возмездного оказания услуг и договора о подряде. Регламентации в таких случаях подлежат следующие ступени рекламной деятельности: создание рекламных материалов (договор подряда) и их размещение и распространение (договор возмездного оказания услуг). Следующим договором, действующим в сфере рекламной деятельности, является договор, заключаемый, как правило, между рекламопроизводителем и рекламодателем. Его содержание непосредственно связано с созданием рекламы. Согласно мнению Измайловой Е. В. предмет договора состоит из двух составных частей: итога деятельности (обязательно творческой) профессионалов, выраженного в виде постера, плаката, рекламного видеоролика и т.п.; производства необходимого количества рекламных материалов (плакатов, постеров и т.п.)[8]. Также сюда можно отнести соответствие рекламного произведения требованиям нормативно-правовых актов, действующих в Российской Федерации в сфере рекламы, его новизну, содержание обязательной информации на продукте, а также воздействие на сознание потенциального потребителя (он должен быть уверен в том, что должен приобрести рекламируемый товар, работу или услугу). Несмотря на точку зрения авторов о том, что «в основе каждой рекламы лежит творческая концепция»[9], с ней нельзя полностью согласиться.  Некоторая информация рекламного характера не может соответствовать признакам творчества. В подтверждение этому можно привести отказ ВАС РФ в марте 2011 года в иске о защите права на произведение в виде слогана. Основание отказа – техническая характеристика товара в рекламной брошюре, предоставленной истцом, вместо информации, созданной интеллектуальным трудом человека. Исходя из этого, реклама может быть объектом права на интеллектуальную собственность только в тех случаях, когда она будет соответствовать признакам, присущим объективной форме выражения и творчеству. Таким образом, между рекламодателем и рекламопроизводителем должно заключаться особое соглашение, предметом которого является создание совершенно нового и уникального рекламного произведения. Учитывая отсутствие закреплённого на законодательном уровне такого договора, в правоприменительной практике нередко возникают проблемы, требующие разрешения. Несмотря на то, что в Российской Федерации в сфере рекламы договор купли-продажи не пользуется частым использованием на практике (в первую очередь, из-за не сильно развитого рекламного рынка), он имеет право на существование в рассматриваемой сфере деятельности. Суть договора купли-продажи заключается в том, что компания, осуществляющая рекламную деятельность, может не согласовывать работу с производителем тех или иных товаров, а предлагает ему конечный вариант за определённую сумму денег. Иными словами, рекламу можно рассматривать как итог интеллектуальной деятельности, право на который можно купить или продать. Договор купли-продажи может быть заключён как на этапе создания рекламного произведения, так и на этапе его окончательного варианта. Цена договора, если она не оговорена заранее, определяется исходя из общих норм законодательства об обязательствах. Таким образом, оплата определяется, исходя либо из сравнимых обстоятельств оплаты, взимаемых за аналогичные услуги, либо должна быть прописана в условиях договора. Исходя из вышесказанного, регулирование отношений в сфере рекламы осуществляется с помощью различных гражданских договоров и это порождает определённые проблемы на практике. Именно поэтому необходимо законодательное закрепление особой группы договоров – договоров в рекламной сфере. Однако создание образца рекламного договора представляет собой достаточно трудоёмкий процесс: создание различных материалов, связанных с представлением тех или иных товаров, работ или услуг, имеет свои характерные черты и требует отражения в договоре; применяются как долгосрочные, так и краткосрочные договоры; регулирование деятельности, связанной с рекламой, осуществляется в основном с помощью норм гражданского права. Соответственно, применяются указанные в ГК РФ договоры (агентский договор, договор подряда, договор о возмездном оказании услуг и пр.). Отношения между сторонами рекламной деятельности отличаются своей особой динамикой, и некоторые нормы законодательства становятся неактуальными для применения на практике. Суммируя вышесказанное, можно сделать вывод о том, что необходимо закрепить понятие рекламного договора, его предмет, права и обязанности сторон, а также ответственность за его несоблюдение или ненадлежащее исполнение. Первый этап (заключение договора) включает в себя два момента: оферта, чаще всего публичная (предложение заключить договор, в котором содержатся существенные условия (наименование товара, работы, услуги, цена и др.), адресованное неопределённому кругу лиц); акцепт (ответ лица, которому адресована оферта). При этом акцепт должен быть полным и безоговорочным. При заключении договора, связанного с оказанием рекламных услуг, необходимо учитывать место и момент заключения договора. Под местом заключения договора понимается обычно указанное в договоре место или место жительства (нахождения) оферента в случае, если место заключения не было указано в соглашении между сторонами. Момент заключения договора – момент получения акцепта оферентом. Если была необходима передача имущества, то договор считается заключённым с момента передачи соответствующего имущества. В случае если договор подлежит государственной регистрации, он начинает действовать с момента государственной регистрации. Срок договора, связанного с осуществлением рекламной деятельности, определяется исходя из условий данного договора (может заключаться с указанием точных дат начала и окончания либо на определённый период). Обязательства по договору возникают с момента начала его действия. Если же они были исполнены не в полном объёме, действие договора не будет прекращено до тех пор, пока они не будут полностью исполнены. Для заключения договора стороны, решившие его заключить, должны обладать правоспособностью и дееспособностью. Нарушение данного условия, а также в случае несоблюдения формы (устной или письменной) договора, влечёт за собой недействительность ничтожной сделки. Важным условием при заключении договора также является волеизъявление сторон. Договор должен заключаться с учётом воли и волеизъявления обеих сторон. То есть они должны чётко осознавать, какие права и обязанности устанавливаются в договоре, а также ответственность за их несоблюдение или ненадлежащее исполнение. Основание возникновения обязательств между сторонами – договор, основной целью которого является создание или распространение рекламы. Кроме того, обязательства могут возникать в случае, когда оказание услуг по созданию или распространению рекламы выступает как дополнительная обязанность, сопутствующая главному содержанию договора (агентский договор). Изменение или расторжение договора в целях обеспечения интересов одной или обеих сторон, а также общественных интересов по законодательству Российской Федерации возможно в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора; при принятии нового закона; если данная возможность была предусмотрена договором; по соглашению сторон; при существенном нарушении договора одной из сторон; в случаях, предусмотренных законодательством, в том числе изменение или расторжение договора в одностороннем порядке. По требованию одной из сторон договор может быть изменён или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или договорами. Существенное нарушение договора – нарушение, которое влечёт для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что вправе была рассчитывать при заключении договора. Существенное изменение обстоятельств — когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключён или был бы заключён на значительно отличающихся условиях. Если стороны не придут к соглашению о дальнейшей судьбе договора при существенном изменении исходных обстоятельств, спор может быть перенесён в суд. Изменение договора в связи с существенными изменениями обстоятельств допускается по решению суда лишь в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечёт для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на изменённых судом условиях. При расторжении договора из-за существенно изменившихся обстоятельств суд по требованию любой из сторон должен определить последствия расторжения договора, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесённых ими в связи с его исполнением. В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации предусматриваются следующие последствия изменения или расторжения договора: обязательство по договору изменяется лишь в той части, в какой был изменён лежащий в его основе договор, а остальные обязательства сохраняются в неизменном виде; если изменение или расторжение договора произошло по взаимному соглашению сторон, то основанное на нём обязательство соответствующим образом изменяется или прекращается с момента заключения сторонами соглашения или с момента, указанного в нём;  при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, то есть с этого момента стороны лишаются принадлежащих им в силу обязательства прав и освобождаются от лежащих на них обязанностей; при изменении или расторжении договора в судебном порядке основанное на нем обязательство изменяется или прекращается с момента вступления в законную силу решения суда; если договор был изменён или расторгнут вследствие существенного нарушения его условий одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причинённых изменением или расторжением договора (п. 5 ст. 453 ГК РФ).

2.2 Ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора рекламы

Так регулирование отношений в сфере рекламной деятельности осуществляется в большинстве своём с помощью норм гражданского законодательства, стороны несут гражданско-правовую ответственность. Гражданско-правовая ответственность – один из видов юридической ответственности, представляющий собой установленные нормами гражданского права юридические последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения нарушителем обязанностей, юридически закреплённых соответствующими договорами или документами. Гражданско-правовая ответственность – форма государственно-принудительного воздействия на правонарушителя, применяемая уполномоченным на то органом в установленном законом процессуальном порядке и состоит в реализации санкций. Основаниями для возникновения гражданско-правовой ответственности служат: 1) наличие договорных обязательств между истцом (потерпевшим) и ответчиком (правонарушителем); 2) факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору рекламы. Второе основание характеризуется набором признаков, образующих состав гражданского правонарушения: противоправность поведения, наличие вреда и убытков; причинная связь между противоправным поведением правонарушителя и вредоносными последствиями; наличие вины. В рекламной сфере применяются такие виды гражданско-правовой ответственности, как: возмещение убытков; возмещение вреда; публичное опровержение недостоверной рекламы (контрреклама); компенсация морального вреда. Возмещение убытков — это оплата вреда, причинённого чужому имуществу, оценённая в денежном выражении. Лицо, право которого нарушено, может требовать может требовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере[10]. Для того, чтобы получить возмещение убытков, лицо, право которого нарушено, должно доказать размер ущерба (ст.393 ГК РФ), а также причинно-следственную связь между ущербом и действиями лица, нарушившего право, а в случаях, когда законом или договором предусмотрена презумпция невиновности должника — доказать также его вину (ст.401 ГК РФ). Убытки же взыскиваются, когда они действительно причинены. В соответствии с законодательством Российской Федерации в области регулирования отношений в сфере рекламы юридическая ответственность разделяется между участниками рекламных правоотношений: рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем. Рекламодатель, согласно ФЗ «О рекламе», несёт ответственность в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы. Он освобождается от санкций за правонарушение в сфере рекламы, если докажет, что указанное нарушение произошло по вине рекламораспространителя или рекламопроизводителя. По требованию лица, осуществляющего деятельность по распространению рекламы, рекламодатель обязан предоставлять документально подтверждённые сведения о соответствии информации, представляющей собой рекламу, требованиям закона «О рекламе» (сведения об обязательной сертификации, о государственной регистрации и т.п.). Если, например, рекламораспространитель принял от рекламодателя рекламное объявление без пометки об обязательной сертификации, предписание антимонопольного органа должно быть адресовано только рекламодателю. В соответствии с ФЗ «О рекламе» рекламодатель несёт ответственность при несоответствии содержания рекламы требованиям о достоверности и добросовестности; если в рекламе содержатся бранные слова, призывы к насилию, иностранные слова, смысл которых непонятен большинству аудитории; если реклама призывает к употреблению алкоголя, табака; если содержание рекламы каким-то образом нарушает права несовершеннолетних граждан Российской Федерации и т.п. Рекламораспространитель будет привлечён к ответственности в следующих случаях: нарушения сроков хранения рекламных материалов; нарушения требований к рекламе, размещаемой на транспортных средствах; нарушения законодательства о рекламе; в случаях размещения недопустимой рекламы товаров; нарушения правил рекламы стимулирующих мероприятий; нарушения требований о социальной рекламе; нарушения правил при дистанционном методе продажи товаров и т.д. Рекламопроизводитель несёт ответственность в вышеперечисленных случаях, если не докажет, что нарушение произошло не по его вине. Гражданско-правовая ответственность возникает в двух случаях: если есть конкретный рекламодатель — правонарушитель и пострадавшее от его противоправных действий лицо; если есть точно установленный правонарушитель, но при этом отсутствует конкретный потерпевший. Так как определение рекламы включает «неопределённый круг лиц», нельзя утверждать, что никто не пострадал от противоправных действий правонарушителя. Если же ни один из пострадавших не обратился за защитой нарушенного права, то право требовать применения санкционных мер к правонарушителю переходит к Федеральной антимонопольной службе или её территориальным органам. Таким образом, правовое регулирование приобретает публичный характер. Есть один важный момент, про который необходимо сказать. Решение о ничтожности сделки выносится при признании сделки, совершенной под влиянием ненадлежащей рекламы, недействительной в случае подачи иска уполномоченным на то органом для защиты прав и законных интересов неопределённого круга лиц. Таким образом, восстанавливается положение, существовавшее до нарушения права, а меры гражданско-правовой ответственности не применяются. Таким образом, санкции к правонарушителю применяются только в случаях, когда точно известно пострадавшее от незаконных действий лицо. До 2003 года в Российской Федерации Уголовный кодекс Российской Федерации предусматривал уголовную ответственность за нарушения законодательства в сфере рекламной деятельности. Статья 182 УК РФ рассматривала заведомо ложную рекламу в качестве преступления, а статья 200 того же кодифицированного нормативно-правового акта предусматривала ответственность за обман потребителей. Также к правонарушителям (как к физическим, так и юридическим лицам) применяются меры административной ответственности. Общий состав правонарушения в сфере рекламы – состав, предусмотренный ст.14.3 КоАП РФ «Нарушение законодательства о рекламе». Объект – общие и специальные требования к рекламе. Субъект – физические и юридические лица, являющиеся рекламодателями, рекламораспространителями или рекламопроизводителями. Объективная сторона – действие или бездействие рекламодателя, рекламопроизводителя или рекламораспространителя в виде ненадлежащей рекламы или отказа от контррекламы. Субъективная сторона – как неосторожная, так и умышленная форма вины. Основным административным наказанием, применяемым за правонарушения в сфере рекламы, является административный штраф. Закон о рекламе (статья 38) устанавливает, что суммы штрафов за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе и неисполнение предписаний антимонопольного органа зачисляются в бюджеты бюджетной системы страны в следующем порядке: 1) в федеральный бюджет – 40 процентов; 2) в бюджет субъекта Российской Федерации, на территории которого зарегистрированы юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, допустившие нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, – 60 процентов. Уплата штрафа не освобождает от исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Таким образом, ответственность, применяемая в случае несоблюдения или ненадлежащего исполнения условий договоров к правонарушителям, может быть как гражданской (принуждение к взысканию убытков, возмещение морального вреда, публичное опровержение недостоверной рекламы (контрреклама)), так и административной (чаще всего это административный штраф).

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Подводя итоги исследования, можно сделать следующие выводы. Сущность рекламы как объекта гражданских отношений до сих пор вызывает споры, поэтому желательно дальнейшее её изучение в данном аспекте. В работе подробно рассматривается понятие «реклама», проводится отграничение её от информации нерекламного характера. В связи с этим выводятся признаки рекламы: существование материализованной рекламной информации о физическом, юридическом лице, товарах,  услугах; обнародование указанной информации, то есть особый порядок распространения рекламной информации; предназначенность информации для неопределённого круга лиц (потребителей рекламы); определённые цели информации (формирование или поддержание интереса к рекламируемому товару, услуге). В ходе исследования выявлена необходимость в закреплении на законодательном уровне особого вида договоров – рекламного договора, предметом которого будет являться создание уникального рекламного произведения. Ещё одним важным моментом является то, что ни в действующем ФЗ «О рекламе», ни в Гражданском кодексе РФ не закреплён гражданско-правовой статус рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя и потребителя рекламы и иных лиц, связанных с деятельностью в сфере рекламы, в связи с чем нередко возникают спорные моменты применения законодательства о рекламе на практике. Поэтому предлагается дополнить ФЗ «О рекламе» отдельной главой, которая бы чётко устанавливала гражданско-правовой статус этих категорий. Отмечается, что отношения, связанные с рекламной деятельностью, обладают своей спецификой в силу особенностей правового регулирования. Отношения в сфере рекламы – взаимодействие субъектов, результатом которого является обнародование обличённой в объективную форму информации, соответствующей законодательному определению рекламы. В правоотношениях, связанных со сферой рекламы, выделяют следующие элементы: субъекты, объект (сама реклама) и содержание (права и обязанности сторон). Субъекты рекламной деятельности несут в основном гражданско-правовую ответственность, особенностью которой является её имущественный характер. Самой распространённой мерой, применяемой к нарушителю в сфере рекламной деятельности, является взыскание убытков. Отмечается такая функция гражданско-правовой ответственности, как компенсационная, то есть обеспечение восстановления имущественных прав потерпевшего за счёт правонарушителя. Наступление и реализация гражданско-правовой ответственности возможны в рамках правоотношения, возникающего из нарушения определённой нормы и обусловливаемого возникновением правоохранительного обязательства. Также следует сказать о том, что в данной сфере в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанностей к нарушителям довольно часто применяются нормы Кодекса об административных правонарушениях. В заключение можно отметить, что необходимо не только соблюдение и совершенствование законодательных норм, связанных с регулированием отношений в сфере рекламы, но и учёт интересов потенциальных потребителей, а также соблюдение морально – этических норм.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

          Нормативно-правовые акты

1. Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. (с учётом поправок, внесённых Законами Российской Федерации о поправках к Конституции Российской Федерации от 30 декабря 2008 г. № 6-ФКЗ, от 30 декабря 2008 г. № 7-ФКЗ, от 05 февраля 2014 г. № 2-ФКЗ, от 21 июля 2014 г. № 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. 2014. № 31. Ст. 4398.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 28.03.2017) // Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. № 32. ст. 3301.
3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 28.03.2017) // Собрание законодательства РФ.29.01.1996. № 5, ст. 410.
4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 N 146-ФЗ (ред. от 28.03.2017) // Собрание законодательства РФ. 03.12.2001. № 49. ст. 4552.
5. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях: Федеральный закон от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ (ред. от 18.03.2018 г.) // Собрание законодательства РФ. 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 1.
6. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 23.04.2018, с изм. от 25.04.2018) // //Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N25. ст. 2954
7. Федеральный закон от 13 марта 2006 года (ред. от 31.12.2017) N 38-ФЗ «О рекламе» //Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. N 12. Ст. 1232.
8. Федеральный закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 (ред. от 01.05.2017) «О защите прав потребителей» // Собрание законодательства РФ. 1996. N 3. ст. 140.
9. Федеральный закон от 26.07.2006 №135-ФЗ (ред. от 23.04.2018) «О защите конкуренции» // Собрание законодательства РФ. 2006. N 31. ст. 3434.
10. Федеральный закон от 26.07.2006 N135-ФЗ (ред. от 23.04.2018) «О защите конкуренции» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. N31. ст. 3434
11. Федеральный закон от 27.12.1991 N 2124-1 ФЗ «О средствах массовой информации» (ред. от 18.04.2018) // Российская газета. 1992. N32
12. Федеральный закон от 13.01.1995 N7-ФЗ «О порядке освещения деятельности органов государственной власти в государственных средствах массовой информации» (ред. от 12.03.2014) // Собрание законодательства РФ. 1995. N3. ст.170
13. Федеральный закон от 01.06.2005 N 53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации» (ред. от 05.05.2014) // Собрание законодательства РФ. 2005. N23. ст. 2199
14. Письмо Федеральной антимонопольной службы России от 31 мая 2016 г. № АК/36350/16 «О разъяснении отдельных положений Федерального закона «О рекламе» [Электронный ресурс]. URL: Справочная правовая система «Консультант Плюс» (дата обращения: 25.06.2018).
15. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 № 37.

Материалы правоприменительной практики

16. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» // Вестник ВАС РФ. № 12. 2012.
17. Постановление ФАС Западно — Сибирского округа от 01.10.2009 по делу № А45-19222/2008. [Электронный ресурс] — СПС «Консультант Плюс».
18. ФАС уличила «Мегафон» в нарушении законодательства [Электронный ресурс] // https://fas.gov.ru/publications/4151. (Дата обращения 25.06.2018).
19. ФАС признала телерекламу спутникового ТВ от МТС недобросовестной http://belgorod.fas.gov.ru/news/14733. (Дата обращения 25.06.2018).
20. Белгородское УФАС признало наружную рекламу услуг по предоставлению кредитов на ювелирные изделия не соответствующей требованиям законодательства РФ о рекламе [Электронный ресурс] // http://belgorod.fas.gov.ru/news/14027. (Дата обращения 25.06.2018).
21. Белгородское УФАС России признало ЗАО «Белгородская областная типография» нарушившим статью 5 ФЗ «О рекламе» [Электронный ресурс] // http://belgorod.fas.gov.ru/news/14094. (Дата обращения 25.06.2018).

Научная и учебная литература

22. Аксенова К.А. Реклама и рекламная деятельность: конспект лекций. М.: Приор. 2013. – 195 с.
23. Арямнова Д. С. «Правовые основы взаимодействия предпринимателей и органов государственной власти при размещении наружной рекламы и информации», Спб. 2014. – 208 с.
24. Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность. Законодательство и практика его применения: Учебное пособие. М.: Юрист. 2014. – 428 с.
25. Бороноева Т.А. Современный рекламный менеджмент. Учебное пособие. М.: Аспект Пресс. 2012. – 297 с.
26. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут. 2011. – 847 с.
27. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказания услуг. Издание дополнительное, исправленное (3-й завод). М.: Статут. 2013. –1055 с.
28. Васильев Г.А., Поляков В.А. Основы рекламной деятельности. Учебное пособие для вузов. М.: ЮНИТИ-ДАНА. 2013. – 345 с.
29. Всеволожский К.В., Мединский В.Р. Правовые основы коммерческой рекламы. М.: Проспект. 2014. – 286 с.
30.  Горячева Ю.Ю. Разграничение рекламы и информации нерекламного характера. М.: Проспект. 2012. – 329 с.
31. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. Изд. 2-е. М.: Статут. 2013. – 199 с.
32. Даль В. И. Толковый словарь великорусского языка, том 1, издание 2 — М.—СПб, 1880 – 723 с.
33. Дейян А. Реклама. М.: Прогресс. 2012. – 261 с.
34. Жуков Е.М. Всемирная история. — М.: Госполитиздат,1995. – 462 с.
35. Жуковская, Людмила Михайловна. — Гражданско-правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации [Электронный ресурс]: диссертация… кандидата юридических наук: 12.00.03. — Москва: РГВ, 2007.
36. Журавлёв Г.К. Рекламная деятельность. М.: ИНФРА-М. 2013. – 53 с.
37. Зазикин В.Н. Психология в рекламе. М.: Дата Стром. 2014. – 274 с.
38. Измайлова Е.В. Договор на создание наружной рекламы // Корпоративный юрист. – М.: Волтерс Клувер, 2006. №1. С. 26.
39. Ковалёва Н. Н. Информационное право России // учебное пособие. – М. издательско-торговая корпорация «Дашков и К°», 2015. – 466 с.
40. Кислов Д.В. Реклама: правовые основы, учёт, налогообложение. М.: Главбух. 2013. – 365 с.
41. Коган Е. Методы оценки эффективности РК // Рекламные технологии, 2015. — № 4. — С. 9-11.
42. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. С. 61-62
43. Корогодин В.И., Корогодина В.Л. Информация как основа жизни. Дубна: Издательский центр «Феникс». 2015. – 402 с.
44. Копытин Д.А. Правовое регулирование рекламного рынка. Предпринимательско-правовой аспект: Монография. М.: 2012. – 178 с.

---

1 2